Засновником ТОВ є фізична особа, яка на даний момент також зареєстрована як фізична особа – підприємець. Чи може ТОВ виплатити дивіденди цій фізособі як ФОПу, не утримуючи при виплаті податки?
Відповідно до ст. 114 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV (далі – ЦКУ), учасником господарського товариства може бути фізична або юридична особа.
На підставі цієї норми податковий орган вважає, що фізична особа – підприємець не може виступати як засновник господарського товариства (лист ДФСУ від 28.04.2015 р. № 4000/Б/99-99-17-02-02-14).
В будь-якому разі, виплата дивідендів здійснюється особам, які є учасниками товариства на день прийняття рішення про виплату дивідендів, пропорційно до розміру їхніх часток (ст. 26 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 р. № 2275-VIII).
Інформація про засновників (учасників) товариства міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань (частина 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. № 755-IV).
Тобто, якщо до Єдиного держреєстру засновником (учасником) ТОВ внесено фізичну особу, то і виплата дивідендів має здійснюватись такому учаснику – фізичній особі.
Правила оподаткування при виплаті дивідендів визначаються Податковим кодексом України від 02.12.2010 р. № 2755-VI (далі – ПКУ).
Порядок оподаткування доходів фізичних осіб у вигляді дивідендів визначається у п. 170.5 ПКУ. Його суть зводиться до того, що податковим агентом фізичної особи під час нарахування на його користь дивідендів є емітент корпоративних прав (резидент України), який здійснює таке нарахування (пп. 170.5.1 та пп. 170.5.2 ПКУ).
Також у пп. 170.5.4 ПКУ зазначається, що доходи у вигляді дивідендів остаточно оподатковуються податковим агентом під час їх нарахування фізичній особі.
Таким чином, при виплаті дивідендів учаснику ТОВ – фізичній особі податковим агентом щодо таких доходів є Товариство, яке повинно утримати і перерахувати до бюджету податок на доходи фізичних осіб та військовий збір.
Тобто, той факт, що учасник – фізособа має також реєстрацію як ФОП, не змінює обов’язків ТОВ як податкового агента при виплаті доходів фізособі у вигляді дивідендів.
Окремо зазначимо, що для ФОП – платників єдиного податку у пп. 1 п. 292.1 ПКУ є спеціальна норма, згідно з якою до доходу фізичної особи – підприємця – платника єдиного податку не включаються отримані такою фізичною особою пасивні доходи, в тому числі, у вигляді дивідендів. Зазначена норма ще раз підтверджує, що оподаткування дивідендів має здійснюватись за загальними правилами оподаткування доходів фізичних осіб.
Аналогічна позиція щодо необхідності утримання та сплати податків податковим агентом при виплаті дивідендів фізособі, зареєстрованій як ФОП, висловлена в індивідуальній податковій консультації ДПСУ від 03.10.2023 р. № 3366/ІПК/99-00-24-03-03-09.