Нагадаємо, що йдеться про застосування п. 13.9 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР (далі – Закон про прибуток), яким визначено, що резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок і на користь нерезидента (включаючи укладення договорів з іншими резидентами від імені і на користь нерезидента), утримують і перераховують до відповідного бюджету податок з доходу, одержаного таким нерезидентом із джерел в Україні, визначений у порядку, передбаченому для оподаткування прибутків нерезидентів, що здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво. При цьому такі резиденти не підлягають додатковій реєстрації у податкових органах як платники податку на прибуток.
Водночас п. 1.17 Закону про прибуток передбачено, що з метою оподаткування до постійних представництв прирівнюються резиденти, які мають повноваження діяти від імені нерезидента, що тягне за собою виникнення у нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені нерезидента; утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу митниці). Резиденти, що з метою оподаткування прирівнюються до постійних представництв, не підлягають додатковій реєстрації в податкових органах як платники податку.
Якщо п. 1.17 Закону про прибуток говорить лише про угоди від імені нерезидента і по суті не поширюється на діяльність «класичного» комісіонера (адже він діє від свого імені, але за рахунок комітента), то п. 13.9 Закону охоплює практично всі посередницькі та довірчі операції.
Мабуть єдиним приємним виключенням в обох наведених нормах є те, що агент не повинен додатково реєструватися в податкових органах як постійне представництво.
При застосуванні п. 13.9 Закону про прибуток слід враховувати положення п. 13.2, згідно з яким резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3–13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у п. 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності.
Таким чином, уникнути статусу постійного представництва платнику податку може допомогти відповідна міжнародна угода.
Відразу зауважимо, що переважна більшість угод про уникнення подвійного оподаткування визначає, що доходи резидента однієї держави від здійснення господарської діяльності в другій державі оподатковуються в останній за умови розташування в цій другій державі постійного представництва. У свою чергу, визначення постійного представництва в таких угодах містять поняття агента з незалежним статусом та агента із залежним статусом. Наявність залежного агента автоматично передбачає для нерезидента наявність постійного представництва та його оподаткування в іншій державі. Це загальне правило. А ось визначення статусу «залежності» чи «незалежності» агента слід шукати в конкретній міжнародній угоді.
Розглянемо згадані поняття на прикладі Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків. Так, п. 5 ст. 5 Угоди передбачено, що незалежно від наведеного визначення «постійне представництво» особа, інша ніж агент з незалежним статусом, про якого йдеться в п. 6 цієї статті, діє від імені підприємства і має, і звичайно використовує в Договірній Державі повноваження укладати контракти або утримує запаси товарів і виробів, що належать підприємству, з яких здійснюється регулярна поставка цих товарів і виробів від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі щодо будь-якої діяльності, яку ця особа здійснює для підприємства.
Відповідно до п. 6 ст. 5 Угоди Підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в другій Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом. Вираз «агент з незалежним статусом» стосовно резидента Договірної Держави означає юридичну особу, створену за законодавством другої Договірної Держави, в управлінні, майні і контролі над якою не бере участі такий резидент, а також фізична особа – резидент другої Договірної Держави, який не перебуває в трудових відносинах з першим згаданим резидентом.
Як бачимо, дана Угода містить чіткі критерії для визначення статусу агента.
Але навіть якщо платник податку на прибуток визначиться зі своїм незалежним статусом, все одно має повідомити про це податкові органи згідно з розд. 4 Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 31.07.97 р. № 274 (далі – Порядок № 274).
Згідно з Порядком нерезиденти, які мають право на переваги відповідно до міжнародного договору України щодо звільнення (або зменшення) від оподаткування окремих видів доходів, разом з декларацією про прибуток підприємства або з розрахунками визначення оподатковуваного прибутку та податку на прибуток заповнюють і подають до державного податкового органу відомості про доходи, що звільнені від оподаткування або оподатковуються за спеціальними ставками на підставі міжнародних договорів України.
Право на використання переваг договору надається за умови подання письмового підтвердження, виданого компетентним органом відповідної країни, яке підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір. Таке письмове підтвердження повинно відповідати вимогам, викладеним у Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 р. № 470.
Якщо ж виявиться, що платник податку на прибуток є агентом із залежним статусом, то суми прибутків нерезидента оподатковуватимуться у загальному порядку як у постійного представництва згідно з п. 13.8 Закону про прибуток. Відповідно, такий платник податку керуватиметься розділами 2 та 3 Порядку № 274.
Олександр Киришун,
Консалтингова компанія «ЕКСПЕРТ»
Опубліковано 30.05.2008р.:
Інформаційно-правова пошукова система «ЛІГА:ЗАКОН»
*******
Усі права на цей матеріал належать Консалтинговій компанії «ЕКСПЕРТ». Будь-яке копіювання, передрук, поширення цілком або частково допускається винятково з письмового дозволу правовласника.